Nos próximos meses, tudo indica que a vacina contra a Covid-19 permanecerá facultativa. As políticas públicas fomentarão a confiança na vacina, através de uma comunicação bem direcionada e de campanhas de vacinação apelativas, que combatam a desinformação e apaziguem fobias irracionais.
Todavia, na hipótese de o plano de vacinação não ter a adesão esperada, e comprovando-se que existe um elevado nível de segurança e de eficácia na administração da vacina, poder-se-á avançar para o modelo da obrigatoriedade. Quais as possíveis exceções a uma tal obrigatoriedade? É relevante distinguir os que não podem tomar a vacina por razões médicas, os que não conseguem vacinar-se, por se encontrarem em situações de extrema pobreza e de mobilidade (o caso dos sem-abrigo ou dos refugiados), e aqueles que não querem ser vacinados, alegando motivos que lograrão ou não estar ao abrigo da elástica caixa de Pandora da objeção de consciência.
Desde logo, importa aqui também desmistificar o que é a vacinação obrigatória. Esta não significa – nem nunca poderia significar – vacinação forçada, em que alguém seria imobilizado contra a sua vontade para efeitos de inoculação de uma vacina. Pelo contrário, a vacinação obrigatória traz consigo a imposição de uma sanção jurídica (direta ou indireta) a quem, podendo tomar a vacina, se recusar a fazê-lo.
Ora, nada na nossa Constituição impossibilita que seja implementada a vacinação obrigatória. Contudo, por se tratar do domínio dos direitos fundamentais, apenas a Assembleia da República ou o Governo (com autorização da Assembleia) teriam competência para legislar neste sentido, definindo os critérios da obrigatoriedade e estabelecendo quais as consequências jurídicas da recusa. Qualquer legislação restritiva necessitaria de harmonizar os direitos fundamentais em causa: de um lado, a dimensão comunitária do direito à saúde, perante a clara ameaça da Covid-19 à saúde pública; de outro lado, a dimensão individual da salvaguarda da integridade física e do livre desenvolvimento da personalidade de cada ser humano.
Uma vez que não existem direitos fundamentais absolutos, seriam de aplicar os critérios de proporcionalidade, compaginando os direitos em causa: será que a vacina é um meio adequado de combate à pandemia? Existem medidas alternativas e menos lesivas? Numa análise custo-benefício, as vantagens coletivas que a vacina nos traz compensam as desvantagens individuais impostas? Os efeitos secundários da vacina são gravosos (sequelas neurológicas) ou ligeiros (o transtorno de sair de casa para tomar a vacina, ou sintomas leves)?
No limite, perante uma situação pandémica fora do controlo e sendo a vacina comprovadamente segura, o Estado poderá ser responsabilizado judicialmente
por ausência de legislação que torne obrigatória a vacina. Poderá aqui equacionar-se uma situação de responsabilidade civil extracontratual do Estado por omissão de cuidados de saúde, dos quais resultem a morte ou a lesão grave à integridade física de alguém que contraiu uma doença evitável por vacinação. Seja como for, o deficitário desenho jurídico-constitucional da responsabilidade por omissão em Portugal certamente se encarregará de quase impossibilitar essa verificação.
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